Lineamientos para la Evaluación de las Operaciones de Concentración Económica
Gaceta Oficial de la República Nº 36.819 del 1º de noviembre de 1999

De conformidad con lo establecido en el artículo 29, numeral 10, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 del Reglamento Nº 1 de la citada Ley,

Que el artículo 11 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia prohibe las operaciones de concentración económica que generen efectos restrictivos sobre la libre competencia o produzcan una posición de dominio.

CONSIDERANDO

Que el Reglamento Nº 2 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia tiene por objeto "desarrollar un régimen de evaluación y control de las operaciones de concentración económica".

Que el artículo 5º del referido Reglamento Nº 2 estableció una serie de elementos que deben ser tomados en cuenta para evaluar una operación de concentración económica, pero sin detallar los parámetros de dicha evaluación.

Que es necesario establecer los lineamientos o criterios para realizar la evaluación de operaciones de concentración económica, a fin de permitir que los particulares conozcan los límites de su actuación y de evitar la arbitrariedad administrativa.

Esta Superintendencia dicta los siguientes:

Los siguientes Lineamientos para la Evaluación de las Operaciones de Concentración Económica, tienen como propósito servir de guía para determinar si una operación de concentración económica contraviene la prohibición establecida en el artículo 11 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (la "Ley Pro-Competencia"), en razón de que genera efectos restrictivos sobre la libre competencia, o produce o refuerza una posición de dominio en el mercado relevante. El citado artículo 11 establece que:

"Se prohiben las concentraciones económicas, en especial las que se produzcan en el ejercicio de una misma actividad, cuando a consecuencia de ellas se generen efectos restrictivos sobre la libre competencia o se produzca una situación de dominio en todo o parte del mercado".

La Superintendencia aplicará estos lineamientos en forma flexible y razonable de acuerdo a los hechos y circunstancias particulares de cada operación de concentración económica, tanto si se trata de una evaluación previa como si se trata de un procedimiento sancionador.

I. DEFINICION DE OPERACIÓN DE CONCENTRACION ECONOMICA

De conformidad con el artículo 4° del Reglamento N° 2 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, las operaciones de concentración económica pueden adoptar cualquiera de las siguientes formas:

a) La fusión efectuada en los términos indicados en el Código de Comercio, entre dos o más personas a las que se refiere el artículo 4° de la Ley cuando éstas no se encuentren vinculadas entre sí.

b) La constitución de una empresa común, efectuada por parte de dos o más de las personas, no vinculadas entre sí, a las que se refiere el artículo 4° de la Ley, cuando la empresa resultante desempeñe, con carácter permanente, las funciones de una entidad económica independiente y no tenga por objeto una mera coordinación del comportamiento competitivo de las empresas fundadoras entre sí, ni entre éstas y la empresa común.

c) La adquisición, directa o indirecta, por una o más de las personas a que se refiere el artículo 4° de la Ley, del control sobre otras empresas, a través de la adquisición de acciones, la toma de participaciones en el capital, o a través de cualquier otro contrato o figura jurídica que confiera el control de una empresa, en los términos del parágrafo único del artículo 15 de la Ley.

d) La adquisición de activos productivos, tangibles o intangibles, así como la adquisición de fondos de comercio.

e) Cualquier otro acto, contrato o figura jurídica, incluyendo las adjudicaciones judiciales, los actos de liquidación voluntaria o forzosa, las herencias o legados, por medio de los cuales se concentren empresas, divisiones o partes de empresas, fondos de comercio o activos productivos en general.

De todas las distintas formas de asociación que constituyen una operación de concentración económica, sólo algunas entran en el supuesto de hecho de la prohibición contenida en el artículo 11 de la Ley Pro-Competencia. A fin de establecer si una operación de concentración económica es de aquellas prohibidas por el artículo 11 de la Ley Pro-Competencia, es necesario determinar si, en caso de completarse, generará efectos restrictivos de la libre competencia o conducirá a una posición de dominio.

En consecuencia, la libre competencia es incompatible con cualquier situación que tienda a la creación o mantenimiento de lo que la doctrina económica ha llamado poder de mercado, entendiéndose como tal la habilidad de las firmas para influir, en búsqueda de su beneficio económico, en precios, calidad, variedad, servicio, publicidad, innovación u otras condiciones de competencia. El poder de mercado ha sido indirectamente definido por la Ley como la posibilidad que tienen los agentes económicos "tanto individualmente como en colusión con otros, de imponer alguna condición en las relaciones de intercambio" (artículo 3º de la Ley Pro-Competencia).

La máxima expresión del poder de mercado es lo que se denomina posición de dominio, que no es más que aquella situación en la cual una empresa puede afectar en búsqueda de ganancias extracompetitivas permanentes, el precio o cualquiera de las condiciones de competencia antes mencionadas, sin tomar en cuenta a sus competidores, compradores o proveedores, ya que la actuación de éstos no afectará su desenvolvimiento dentro del mercado, debido a factores tales como la participación de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los productos, el desarrollo tecnológico de los productos involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento e insumos, así como a redes de distribución, entre otras.

Ahora bien, al referirse la Ley a las concentraciones económicas, establece que éstas se considerarán prohibidas cuando generen efectos restrictivos sobre la libre competencia o conduzcan a una situación de dominio en el mercado (artículo 11), siendo ambos supuestos equivalentes a la condición de que las empresas resultantes de la operación obtengan o refuercen poder de mercado.

Una operación de concentración entre agentes económicos que se dedican a una misma actividad implica la desaparición de uno o más competidores independientes del mercado. Tal reducción en el número de competidores puede implicar, a su vez, una reducción en el grado de competencia efectiva, dependiendo del número e importancia relativa de los competidores que queden en el mercado, de la intensidad de la rivalidad entre ellos y de la existencia de barreras significativas a la entrada de nuevas empresas.

En un caso extremo, la operación de concentración puede eliminar, por ejemplo, toda competencia efectiva en un mercado de altas barreras a la entrada mediante la absorción de los competidores más agresivos. Los resultados serán precios más elevados y la desaparición de estímulos para una mejor utilización de los recursos económicos escasos por parte de los productores, con el consecuente daño para los consumidores y la sociedad en su conjunto. Es decir una transferencia de riqueza de los compradores a los vendedores y una asignación ineficiente de los recursos económicos.

De este modo, el análisis de la Superintendencia está dirigido a establecer si como resultado de una operación de concentración económica, existe la probabilidad de que se lesione o se impida sustancialmente la competencia, cuando las partes fusionantes tengan una mayor probabilidad de obtener una posición que les permita ejercer un mayor grado de poder de mercado, que el que tendrían si la operación de concentración económica no se hubiese realizado.

El poder de mercado puede ser ejercido de manera unilateral o multilateral con otros competidores, esto quiere decir que una fusión puede facilitar a la empresa resultante de la fusión coordinar su comportamiento en el mercado con una o más firmas competidoras de tal manera de ejercer un poder de mercado conjunto, esto mediante un acuerdo o arreglo explícito, o a través de formas de comportamiento que permita que las firmas de manera implícita coordinen su conducta.

Una operación de concentración económica puede lesionar la competencia de dos diferentes maneras. La primera de ellas es cuando la entidad resultante de la operación tiene la posibilidad de incrementar los precios unilateralmente en cualquier parte del mercado relevante. La segunda es donde existe la posibilidad de llevar a cabo un incremento de precios como resultado de un comportamiento interdependiente en el mercado. El comportamiento interdependiente incluye un acuerdo explícito entre competidores o un arreglo con respecto a una o más dimensiones de competencia, así como también como otras formas de comportamiento que permita a las firmas implícitamente coordinar sus conductas.

Por otra parte, la competencia puede ser evitada o prevenida como resultado de una fusión, ya que a través de la misma se logra impedir o demorar el desarrollo de una competencia creciente, porque se pueden adquirir competidores con creciente vigorosidad en el mercado o a potenciales entrantes, lo que permite a una firma adquiriente mantener los precios más altos de los que existirían en la ausencia de la operación.

El poder de mercado también abarca la habilidad de un comprador único (o monopsonista) o de un grupo de compradores de reducir el precio pagado por un producto a un nivel que es inferior al que existiría en una situación de competencia, lo cual tendría el efecto de reducir la oferta. El ejercicio del poder de mercado por el lado de la demanda tiene efectos adversos comparables a aquellos asociados con el ejercicio del poder de mercado por parte de los vendedores. En este sentido, la Superintendencia aplicará en los casos de operaciones de concentración entre agentes económicos ubicados en el lado de la demanda una estructura de análisis análoga a la estructura de los presentes lineamientos.

Lo que busca la Ley es evitar la formación de empresas con mayor poder de mercado y prevenir con ello situaciones de abuso individuales o colectivas que no serían altamente probables en la ausencia de la operación de concentración económica, tal como se ha venido exponiendo. Lo que se requiere, por tanto, es evidencia de que la empresa adquiriente disfrutará de un mayor poder de mercado que le permita abusar del bien sea en forma individual o colectiva. Para obtener tal evidencia, la Superintendencia, como organismo competente en materia de defensa de la libre competencia, evalúa los siguientes elementos:

i) Si no existen competidores actuales o potenciales con una capacidad de respuesta probable, suficiente y a tiempo, de forma que la empresa concentrada obtenga poder para fijar unilateralmente precios u otras condiciones de competencia; es decir, si los agentes competidores podrían, de manera efectiva o potencial, contrarrestar dicho poder de mercado;

ii) Si la operación de concentración económica hace más probable que las empresas que participan en el mercado consigan coludir con mayor éxito;

iii) Si la operación de concentración económica hace más probable que la empresa resultante de la misma incurra en prácticas anticompetitivas unilaterales;

iv) Si la operación tiene o puede tener por objeto o efecto desplazar indebidamente a otros agentes del mercado o impedirles el acceso.

Sin embargo, ninguno de estos elementos por si mismo es suficiente ni necesario para que una operación de concentración sea declarada ilegal dentro del ámbito de aplicación de la Ley.

En este sentido, la Ley confiere expresa y exclusivamente a la Superintendencia la facultad de estimar, de forma analítica y caso por caso, la apreciación de si se ha propuesto o no una operación de concentración económica violatoria a la libre competencia. En la práctica, la Superintendencia ha considerado de utilidad, para el desarrollo de esos criterios, tomar en consideración la experiencia acumulada en países con regímenes antimonopolios que cuentan con un sistema de control de concentraciones. Como resultado de lo anterior y de acuerdo con las pautas establecidas en el artículo 16 de la Ley y en el artículo 5º del Reglamento Nº 2 de la Ley Pro-Competencia, la Superintendencia ha adoptado una metodología de análisis que le permite responder a la pregunta fundamental de si una operación de concentración económica permitirá a la empresa resultante obtener poder de mercado.

Esto mediante el uso de un conjunto de criterios técnicos que incluyen la definición del mercado relevante donde operan las compañías que se fusionan, el cálculo del grado de concentración en dicho mercado antes y después de la operación, la evaluación de la dinámica de competencia entre las empresas competidoras y, finalmente, la magnitud de las barreras a la entrada en el mercado. Adicionalmente, se consideran los beneficios económicos que pueden resultar de la operación de concentración.

Por último, es importante destacar que en aquellos casos de fusiones y adquisiciones que requieran la aprobación de alguna autoridad diferente a la Superintendencia de Pro-Competencia, el visto bueno a dicha operación de concentración por parte de este tercer ente no implica que la mencionada operación de concentración no sea violatoria de la Ley Pro-Competencia.

II. DEFINICION DEL MERCADO RELEVANTE

En el análisis de fusiones, los mercados relevantes son definidos en referencia a las fuentes de competencia actual o potencial que puedan contener el ejercicio del poder de mercado.

Conceptualmente, el mercado relevante se refiere al grupo de productos más reducido y al área geográfica más pequeña en la cual los oferentes, si actúan como una sola firma (un monopolista hipotético) pueden influir de manera rentable, en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras condiciones de competencia.

Para determinar el mercado relevante es necesario evaluar los siguientes aspectos:

Por el lado de la demanda:

i) que los compradores puedan cambiarse a productos sustitutos; y

ii) que los compradores puedan cambiarse al mismo producto vendido en otras áreas geográficas.

Por el lado de la oferta:

i) que puedan haber nuevos entrantes al mercado, mediante la construcción de instalaciones, o como resultado de que los vendedores de otros producto adapten las instalaciones ya existentes para comenzar la producción del producto en cuestión o de un sustituto; y

ii) que los oferentes del producto o de un sustituto que estén localizados en otras áreas geográficas puedan vender su producto en el área geográfica en cuestión.

Cualquiera de estas respuestas o combinaciones de ellas podría hacer improductivo un aumento de precios, por lo que la definición del mercado relevante debe ser lo suficientemente amplia para que un monopolista hipotético o empresas en colusión puedan efectivamente elevar el precio sobre su costo marginal sin que se genere concurrencia proveniente de otras áreas, posibilidades de sustitución por otros productos u oferta adicional en el corto plazo, de manera que el precio regrese o se mantenga en su nivel original y no sea viable el uso de la práctica para obtener ganancias supracompetitivas en el largo plazo.

A efectos prácticos, se consideran dos dimensiones del mercado relevante: el mercado producto y el mercado geográfico. Estas dos dimensiones no son independientes y ambas contribuyen a la delimitación del mercado relevante.

Una vez definido, el mercado relevante debe ser medido en términos de sus participantes y de la concentración. Dentro de los participantes se incluyen las firmas que actualmente están produciendo o vendiendo el producto relevante en el área geográfica relevante. Adicionalmente, se deben incluir aquellas firmas que tengan posibilidad de ofertar en respuesta a un incremento significativo y no transitorio en el precio, de manera rápida y sin incurrir en significativos costos hundidos a la entrada o a la salida.

Estas empresas (que en inglés se denominan "uncommitted entrants") que pueden responder de manera rápida y sin significativos costos tienen influencia en el mercado antes de la operación de concentración económica y podrían influenciarlo en caso de que se dé la operación, por tanto son considerados participantes del mercado relevante.

Los mercados son típicamente definidos en términos del grupo más pequeño de productos y del área geográfica más reducida con relación a la posibilidad de incrementar rentablemente el precio. No obstante, pueden ocurrir circunstancias en las cuales sea más apropiado definir mercados más amplios. Por ejemplo, una excepción al principio del mercado más reducido puede ser hecha para incluir productos o áreas geográficas sustitutas en la frontera del mercado relevante que no tengan la posibilidad de contener un aumento significativo en el precio por parte de un monopolista hipotético, pero que obviamente compitan, como un hecho de la realidad comercial, con los productos del mercado relevante.

En la delimitación del mercado relevante también se considera la dimensión temporal de los mismos, ya que el ámbito de un mercado es mayor en el largo plazo que en el corto, pues con el paso del tiempo cambian los gustos de los consumidores y la tecnología de producción, se abaratan los costos de transporte y se alteran las barreras artificiales, lo que se resume en que la demanda es más elástica en el largo plazo que en el corto plazo.

En el largo plazo existen mayores posibilidades de acceso de nuevos inversionistas, de creación de nuevas redes de distribución y de aparición de productos sustitutos, por lo que la política de competencia debe permitir los ajustes previstos en los mercados. Es importante destacar que, generalmente, el enfoque que se utiliza para determinar si el poder de mercado puede ser ejercido se hace normalmente sobre una dimensión de competencia: el precio, tal como se realizará a lo largo de estos lineamientos.

Sin embargo, como se señaló anteriormente, la competencia puede ser sustancialmente evitada o lesionada respecto al servicio, a la calidad, a la variedad, a la publicidad, a la innovación u otras dimensiones de competencia, donde la rivalidad en el mercado respecto de ellas es importante.

A. Mercado Producto

La determinación del mercado producto busca establecer cuál es el conjunto mínimo de productos, cuya oferta debería ser controlada por una firma hipotética, para poder lograr un aumento de precios rentable y sostenido en el tiempo. Si en respuesta a un incremento de precios, debido a la existencia de suficientes alternativas atractivas en los términos de venta prevalecientes, la reducción en las ventas es suficiente como para que un monopolista hipotético no encuentre favorable realizar dicho aumento de precios, la Superintendencia agregará a dicho grupo de productos el producto que resulte ser el mejor sustituto cercano del producto ofertado por las firmas concentradas.

Dentro de este conjunto estarán incluidos aquellos productos a los cuales se desplazaría la demanda de los consumidores, si se produjera un incremento dado en el precio de cualquiera de ellos, mientras el de los demás permanece fijo. Asimismo, dicho conjunto abarca aquellos otros productos que, como resultado de la reacción de otras empresas competidoras frente al aumento de precios, se convertirían en alternativas ciertas para el consumidor en el corto plazo, como consecuencia de la entrada de dichas empresas como oferentes de los productos objeto de la operación de concentración o de productos sustitutos de aquellos. Estos dos grupos de productos se determinan a través de la sustituibilidad por el lado de la demanda y la sustuibilidad por el lado de la oferta.

La Superintendencia considera que el mercado relevante a los fines de evaluar los posibles efectos restrictivos de la operación, no incluye a todos los productos sustitutos del bien ofrecido por la firma adquiriente, sino a un subconjunto de éstos: aquellos hacia los cuales se desplazaría la demanda ante un incremento apreciable, aunque no ilimitado, de los precios. En este sentido, no es aceptable considerar una mera posibilidad de sustitución, basada en la función del producto, como un argumento válido para definir un mercado relevante amplio en el cual la operación tendría efectos despreciables.

Considerando lo anterior, se adopta un grupo de productos expandido, en tanto se identifique el grupo de productos sobre el que el monopolista hipotético impondría rentablemente un aumento de precios pequeño pero significativo y no transitorio. La Superintendencia define el mercado producto como el grupo más pequeño de bienes o servicios que satisfaga la condición antes expuesta.

1. Sustituibilidad por el lado de la demanda

En tanto menor sea la probabilidad de que los demandantes se desplacen al consumo de un producto determinado por otros que podrían considerarse sustitutos del mismo, será más probable que un monopolista hipotético pueda imponer un aumento de precios pequeño pero significativo y no transitorio. En este sentido, se aplicará separadamente la metodología de análisis del producto relevante a cada producto ofertado por las partes fusionantes en los cuales aparentemente compitan o tengan posibilidades de competir.

Dicha metodología consiste en averiguar que sucedería si las partes concentrantes intentaran llevar a cabo un aumento pequeño pero significativo y no transitorio en el precio en uno de los productos que ellas venden. En caso de que los compradores puedan cambiar sus compras a otros productos en cantidad suficiente para hacer el incremento de precios no rentable, este producto será el mejor sustituto cercano y debe ser incluido en el mercado relevante. Se considerará mejor sustituto a aquella alternativa que esté disponible para los demandantes en cantidades suficientes a precios constantes, y que cuente con el mayor porcentaje de la desviación de la demanda en respuesta a un aumento pequeño pero significativo y no transitorio en el precio.

Posteriormente se averiguaría que sucedería si un monopolista hipotético tratara de elevar de manera no transitoria y significativa los precios de los dos productos en cuestión, de esta manera se estaría probando si existe un segundo mejor sustituto. El proceso de añadir mejores productos sustitutos al mercado relevante concluye cuando el oferente (o los oferentes actuando de manera colusoria) de todos los productos incluidos en el mercado relevante pueden imponer un aumento significativo y no transitorio en el precio debido a que los demandantes no tienen la opción de desplazar sus compras a otro producto sustituto. Como resultado de este ejercicio, se tendrían dentro del mercado relevante a todos aquellos productos hacia los cuales los compradores se desplazarían ante un incremento pequeño pero significativo y no transitorio en los precios.

Sin embargo, debido a que la evidencia directa, en forma de indicadores como la elasticidad cruzada de la demanda y la oferta, es de difícil obtención, se utiliza la evidencia indirecta que proveen los factores (pudiendo estudiarse otros factores que al momento de la evaluación se consideren importantes) que se mencionan a continuación:

1.1 Visión, comportamiento e identidad de los compradores

El comportamiento pasado de los compradores y sus planes estratégicos de negocios, con frecuencia proveen una información confiable de si dos productos son sustitutos. Si los compradores en el pasado no han sustituido un producto "A" por un producto "B" ante variaciones en el precio relativo del primero respecto al segundo, es bastante probable que estos productos no pertenezcan al mismo mercado relevante. Asimismo, si dos productos son vendidos a compradores que tienen características distintas, es bastante probable que estos dos productos no sean sustitutos. Por ejemplo, si el producto "A" es vendido a los consumidores y el producto "B" es vendido a los comerciantes.

1.2 Visión, estrategia y comportamiento de los oferentes

Se evalúa la evidencia disponible en relación con el proceso de conformación de las decisiones comerciales de los vendedores, observando si estos últimos consideran la probabilidad de sustitución por parte de los compradores de un producto por algún sustituto en respuesta a variaciones en los precios relativos. Así como, el comportamiento pasado de las partes fusionantes u otros vendedores del producto relevante en relación a otros productos que pueden disciplinar los precios del producto relevante (por ejemplo, si se hacen modificaciones en el diseño o el empaque que siga cambios hechos a productos similares, esto puede sugerir que los dos productos están en el mismo mercado relevante). También es muy útil la información que sobre la industria puedan proveer los suplidores y los compradores de los vendedores del producto relevante.

1.3 Uso final del producto

Se observan cuáles son las motivaciones de los demandantes, así como el uso final que le dan al producto en cuestión, pues en la medida en que dos productos sean intercambiables respecto a la función que cumplen, esto aumentaría la posibilidad de que dichos productos estén en el mismo mercado relevante, esto sin importar el hecho de que tengan características físicas muy diferentes, por ejemplo, los fósforos y los yesqueros.

Por otro lado, es muy probable que ocurra que dos productos se localicen en dos mercados relevantes distintos por su diferencia en el precio, a pesar de que cumplan la misma función, por ejemplo: los bolígrafos económicos y los bolígrafos de lujo.

1.4 Características físicas y técnicas del producto

A pesar de que dos productos puedan ser considerados como pertenecientes al mismo mercado relevante con base en su intercambiabilidad funcional, dichos productos con frecuencia puede que pertenezcan a mercados relevantes diferentes, como consecuencia del mayor valor que los compradores den a una determinada característica técnica o física que posea uno de estos productos. Las garantías sobre el producto, el servicio post-venta, etc. están todas incluidas en el conjunto de características del producto.

1.5 Los costos y el tiempo de transacción

A pesar de que dos productos pueden ser funcionalmente intercambiables, es importante determinar hasta que punto los costos de transacción en los que los oferentes deberían incurrir para adaptar el producto, adaptar su publicidad, violar un contrato de suministro, aprender nuevos procedimientos, etc. pueden ser suficientes para que el cambio de oferente sea improbable ante un incremento pequeño pero significativo y no transitorio en el precio.

Adicionalmente, se toma en cuenta hasta que punto una falla del producto puede imponer costos significativos al comprador, y también si el riesgo de incurrir en esos costos impide el cambio hacia otro oferente en respuesta a un aumento pequeño pero significativo y no transitorio en el precio. Entre dichos costos se puede incluir el daño que pueda sufrir la reputación del comprador como revendedor. También es importante considerar el tiempo que demorarían los demandantes en cambiar un bien por otro.

1.6 Evolución de los precios reales

Se analiza la evolución de los precios reales de los posibles sustitutos, ya que si dos productos son sustitutos efectivos, de no producirse variaciones en la calidad y en otros atributos de los productos, sus movimientos de precios en el tiempo serán paralelos. Esto se debe a que, en caso de ocurrir un aumento apreciable y no transitorio del precio de un producto respecto al de sus sustitutos, debería producirse un desplazamiento importante de la demanda hacia estos últimos, empujando los precios a alinearse. Sin embargo, es necesario determinar si el comportamiento paralelo en el tiempo no es atribuible a cambios en el precio de un insumo común, a la inflación, a la política de precios de empresas multiproductos o a otras variables que no indiquen que existe un alto nivel de sustituibilidad entre los productos.

1.7 Existencia de productos de segunda mano, reacondicionados, reciclados, reparados o alquilados

La posibilidad de que los compradores se cambien a demandar productos de segunda mano, reacondicionados, reciclados, reparados o alquilados, puede prevenir el incremento pequeño pero significativo y no transitorio de los precios de los productos recién salidos de la fábrica o no usados y sus sustitutos. Esto es, determinar la capacidad de sustitución de los productos nuevos por los usados reacondicionados en función al precio, calidad, usos y características.

2. Sustituibilidad por el lado de la oferta

Para determinar hasta que punto existen fuentes de competencia potencial por el lado de la oferta se deben tomar en cuenta aquellos vendedores que no están produciendo o vendiendo actualmente el producto relevante, pero podrían en el corto plazo y a bajo costo ofertar dicho producto, o un sustituto, en una cantidad suficiente, como respuesta a un pequeño incremento, de manera tal de que el precio vuelva a su nivel original. Este tipo de respuestas puede ocurrir de diferentes maneras: mediante la adaptación de equipos actuales de producción o venta para la sustitución o para la extensión de la oferta, o mediante la construcción o adquisición de activos que permitan la producción o venta en el mercado relevante.

2.1 Sustitución y extensión de la oferta

A veces, los activos de una firma pueden ser utilizados para producir y vender tanto los productos relevantes, como productos que los demandantes consideran que no son buenos sustitutos. La sustitución de la oferta se refiere al cambio hecho por una firma en el uso de sus activos de la producción o la venta de un producto hacia la producción y venta de otro producto. La extensión de la oferta se refiere al uso de sus activos tanto para la producción o venta del producto relevante como la producción o venta del bien que originalmente estaba ofertando.

2.2 Obtención de nuevos activos para la producción o venta del producto relevante

Una firma también puede tener la posibilidad de participar en la producción o la venta en el mercado relevante, aunque esa firma esté recién formada o sea una firma existente sin productos o activos estrechamente relacionados con el mercado relevante.

A estos entrantes potenciales que pueden responder mediante la sustitución o extensión de la oferta o a través de la construcción o adquisición de maquinaria de manera rápida y sin incurrir en costos hundidos significativos a la entrada o a la salida, ante un aumento pequeño pero significativo y no transitorio en el precio se les denomina entrantes no comprometidos ("uncommitted entrants"). Se entiende por costos hundidos aquellos costos fijos en los que se incurre, por la adquisición de activos tangibles sin valor residual, tales como una maquinaria muy especializada susceptible de ser utilizada sólo por la empresa en cuestión, o por el costo de la inversión en activos intangibles que no puede ser recuperados, como el de mercadeo, investigación y desarrollo, aprobaciones regulatorias, etc.

La competencia potencial de los vendedores que podrían producir el producto relevante adaptando las instalaciones con las que están fabricando actualmente otro producto, no se incluirá en el mercado relevante en los siguientes casos:

i) si existe una dificultad significativa para distribuir o mercadear el producto relevante;

ii) si se requieren nuevas instalaciones productivas o de distribución para producir o vender en una escala significativa; o

iii) en cualquier otro caso en que la respuesta ante el aumento pequeño pero significativo y no transitorio en el precio, requiere de un tiempo considerable o que las firmas tengan que incurrir en significativos costos a la entrada o a la salida.

En estas circunstancias, estas fuentes de competencia deben ser consideradas dentro de la probabilidad de entradas futuras al mercado, y no como participantes del mismo.

También se deben tomar como participantes del mercado a aquellos vendedores integrados que fabrican un bien como insumo para su propio uso o como componente de un producto aguas abajo, quienes podrían vender ese bien en el mercado si se produce un aumento pequeño pero significativo y no transitorio del mismo. Claramente este tipo de agente ejerce una influencia contra el incremento de precios. Sólo en los siguientes casos no serán incluidos dentro del mercado relevante:

i) que estos vendedores puedan encontrar dificultades significativas en desviar el producto fuera de su proceso productivo, o en la distribución o el mercadeo del mencionado producto en el mercado relevante; o

ii) que ellos tengan que realizar una inversión sustancial, o expandir sus actuales activos productivos para producir, y vender a una escala significativa.

Esta misma aproximación es adoptada en otras situaciones en las cuales la producción de las firmas participantes ha estado históricamente asignada a compradores específicos. Para determinar la influencia de estos vendedores integrados se debe realizar una evaluación de si el incremento potencial de la producción aguas abajo por los vendedores verticalmente integrados del producto relevante está disciplinando los precios de los actuales vendedores del producto relevante.

3. Mercado de Producto con Discriminación de Precios

A veces existen compradores que difieren significativamente en su posibilidad de cambiarse a otros productos en respuesta a un incremento pequeño pero significativo y no transitorio en el precio. Si un monopolista hipotético puede identificar a esos compradores ("targeted buyers") y cobrarles un precio diferente, sin que éstos hacer no rentable el incremento en ese segmento del mercado mediante la sustitución por otros productos en respuesta a un aumento pequeño pero significativo y no transitorio en el precio del producto relevante; y si otros compradores no pueden adquirir el producto y revenderlo a este grupo de compradores a quienes se les está cobrando más caro (no existen posibilidades de arbitraje), entonces un monopolista hipotético podría imponer rentablemente un precio discriminatorio.

En estos casos, la Superintendencia considerará la existencia de mercados relevantes adicionales que consisten en el uso o usos particulares del producto por parte de los grupos de compradores a los cuales un monopolista hipotético podría imponer rentable y separadamente un aumento pequeño pero significativo y no transitorio en el precio.

B. Mercado Geográfico

La definición de mercado geográfico es la segunda dimensión necesaria para delimitar el mercado relevante. En particular, se busca determinar el ámbito espacial dentro del cual compiten los productos en términos de precios, disponibilidad, calidad, y en otras dimensiones.

A la determinación del mercado geográfico se llega, a partir del área geográfica dentro de la cual operan las empresas participantes (o cada planta de firmas multiplantas) de la operación de concentración, y se amplía si efectivamente, al producirse un aumento en los precios de los productos, los consumidores podrían trasladar su consumo hacia la adquisición de productos provenientes de otras áreas geográficas. En caso de que ese desplazamiento en la demanda ocurriera, los productores localizados en las áreas geográficas de origen de los productos considerados como alternativa cierta por parte de los consumidores entrarían dentro del mercado relevante a ser considerado para la evaluación de la Superintendencia .

Este procedimiento es similar al del mercado producto, ya que se busca el área geográfica cuya producción sea la mejor sustituta de la producción del área donde están localizadas las firmas que se van a concentrar. Después se añadirá el área geográfica cuya producción sea la segunda mejor sustituta y así sucesivamente, deteniéndose el proceso de incorporación de áreas geográficas al mercado relevante cuando el monopolista puede imponer un aumento pequeño pero significativo y no transitorio en el precio del producto relevante de manera rentable, debido a que los demandantes no tienen la opción de desplazar sus compras a otra área donde se vende el producto relevante o un sustituto. Como resultado de este ejercicio se tendrían dentro del mercado relevante a todas aquellas áreas hacia las cuales los compradores se desplazarían ante un incremento pequeño pero significativo y no transitorio en los precios.

1. Factores que se utilizan para la determinación del mercado geográfico relevante:

1.1 Visión, estrategias, comportamiento e identidad de los compradores

El comportamiento pasado de los compradores y sus planes estratégicos de negocios, con frecuencia proveen una información confiable de si dos áreas pertenecen al mismo mercado relevante geográfico. Si los compradores ubicados en la zona "A" en el pasado no han desplazado sus compras a los bienes (relevantes o sustitutos) que se venden en la zona "B", ante variaciones en el precio relativo del primer producto respecto al segundo, es bastante probable que las zonas "A" y "B" no pertenezcan al mismo mercado relevante.

1.2. Visión, estrategias y comportamiento de los oferentes

Información relevante, tanto histórica como del posible desempeño futuro del mercado relevante, puede ser suministrada por terceras partes que tengan un conocimiento bastante importante de la industria y que a su vez manejen cifras de la misma, como podrían ser los suplidores de los oferentes del producto relevante y las empresas encuestadoras. Una fuente adicional de información la constituyen los vendedores del producto relevante en un área, que respondan ante cambios en el precio, el empaque, el servicio, etc. del producto relevante en una segunda área. La manera en que los vendedores de diversas áreas geográficas son tomados en cuenta en los planes de negocios, estrategias de mercadeo y otro tipo de documentación puede ser una fuente importante de información.

1.3. Costos y tiempo de transacción

Uno de los principales costos de transacción son los costos de transporte, por lo que juegan un rol fundamental en la delimitación del mercado geográfico relevante. Cuando ha existido históricamente heterogeneidad de precios entre productos esencialmente iguales, que son transados en áreas geográficas distintas, ello constituye una evidencia económica de la existencia de diferentes mercados geográficos. Por ejemplo, cuando en áreas distantes los precios del producto relevante han excedido históricamente los precios del mercado geográfico por una cifra superior a los costos de transporte, ello es un buen indicador, aunque no concluyente, de que estas áreas están en mercados relevantes separados, por razones diferentes a los costos de transporte.

Por otra parte, si en una área geográfica históricamente han existido precios por debajo de los precios del mercado relevante, por un monto que supere los costos de transporte, ello es usualmente un buen indicador, aunque no sea concluyente, de que dicha área es un mercado relevante separado, por razones diferentes a los costos de transporte.

Entre los costos transaccionales, diferentes a los costos de transporte, podemos señalar aquellos en que los agentes económicos deben incurrir para adaptar y/o reempacar el producto, adaptar su publicidad, violar un contrato de suministro, aprender nuevos procedimientos, etc. Éstos pueden ser suficientes para que el cambio de cliente sea improbable ante un incremento pequeño pero significativo y no transitorio en el precio. Entre los costos se debe incluir el daño que pueda sufrir la reputación del oferente como suplidor. También es importante considerar el tiempo en que se demorarían los demandantes en cambiar un bien por otro.

1.4. Costos inherentes a la zona

En la determinación de si los vendedores ubicados en un área diferente al mercado geográfico relevante están en capacidad de responder ante un incremento pequeño pero significativo y no transitorio en el precio del producto relevante en otra área, es necesario evaluar hasta que punto estos vendedores enfrentan costos no recuperables como: costos de almacenaje, costos de mercadeo, necesidad de contratar empleados locales, entre otros.

1.5. Productos transables o no transables

Es necesario determinar si existen características inherentes al producto como la fragilidad o la perecibilidad que impidan la posibilidad de transportar un bien hacia el mercado geográfico relevante en caso de que ocurra un abuso de posición de dominio.

1.6. Relación de precios y precios relativos

La ausencia de una fuerte correlación en los movimientos de precios del producto relevante en dos áreas geográficas determinadas, durante un significativo período de tiempo inmediatamente previo a la fusión, generalmente sugiere que las dos regiones no están en el mismo mercado relevante. Contrariamente, una alta correlación en los movimientos de precios del producto relevante en dos áreas geográficas distintas, frecuentemente es indicativo de que existe competencia entre los vendedores del producto en esas áreas distintas y por ende es un mismo mercado. Sin embargo, la correlación puede ser atribuible a cambios en los precios de los insumos comunes, políticas de precios de empresas multi-mercados u otras variables.

Adicionalmente, se debe determinar hasta que punto en el pasado las respuestas ante variaciones en el precio de las empresas de la segunda área tuvieron efecto disciplinante sobre la zona geográfica en la cual actúan las empresas fusionantes.

1.7. Patrones de transporte

La existencia de medios de transporte significativos transportando el producto relevante de una segunda área hacia el mercado relevante sugieren que la segunda área pertenece al mercado relevante. Sin embargo, el comportamiento pasado de los medios de transporte puede ser un pobre indicador de hasta que punto dicha fuente de oferta puede disciplinar los precios en el mercado relevante. Aun cuando se requiere información que demuestre que existe transporte desde el mercado relevante hacia la segunda área y dentro del mercado relevante, ella provee poca información sobre la posibilidad de que se disciplinen los precios en el mercado relevante por posibles competidores provenientes de la segunda área.

La ausencia de transporte del producto relevante entre el mercado relevante y una segunda área sugiere que no se encuentran dentro del mismo mercado relevante. Sin embargo, no se debe tomar como un dato único para concluir sobre el mercado geográfico, toda vez que el transporte del producto relevante desde la segunda área hacia la primera podría comenzar en respuesta a un incremento de precios pequeño pero significativo y no transitorio.

1.8. Competencia extranjera

El hecho de que la competencia extranjera pueda disciplinar los precios en el mercado relevante, implica la inclusión dentro del mercado relevante de esa fuente de competencia, y por lo tanto las participaciones de mercado deben considerar dicha área. En ese sentido, se considera la significación de las importaciones y exportaciones dentro de la dinámica del mercado objeto de análisis. A efectos de establecer las posibilidades de que los productos importados impongan un techo a los precios de la producción local, la Superintendencia considera las posibilidades reales de sustitución de productos actualmente disponibles al consumidor, aun cuando éstos presenten diferencias en sus calidades y atributos. En tal sentido, es necesario determinar si las diferencias de precios entre los productos nacionales y los importados se pueden explicar por variables no geográficas, tales como la calidad y atributos del producto, de forma que los mismos se ubiquen en distintos mercados relevantes.

Por otra parte, se considera la existencia de controles gubernamentales que pudieran limitar la disponibilidad de productos provenientes de otros países, como sería el caso de las barreras arancelarias y no arancelarias. En aquellos casos en donde existan aranceles, y el precio de la producción nacional no pueda ser superior al precio del producto importado más el arancel, debido a la posibilidad de entrada de la competencia extranjera, esta fuente de competencia debe ser tomada como un argumento subsecuente en la definición del mercado relevante.

Por último, en aquellas situaciones en las que la imagen de marca de los productos constituye un elemento fundamental en las decisiones de compra de los consumidores, es preciso estudiar si la entrada oportuna y suficiente de importaciones, que pudieran contrarrestar una elevación de precios en el mercado doméstico, podría verse impedida por la dificultad de introducir marcas nuevas en el mercado del que se trate, y por tanto, ubicaría a los productos importados en un mercado relevante distinto.

2. Mercado Geográfico con Discriminación de Precios

Si un monopolista hipotético puede identificar y cobrar diferentes precios (neto de los costos de transporte) para un mismo producto a diferentes compradores ubicados en áreas distintas, sin que éstos puedan hacer no rentable el incremento en ese segmento del mercado mediante la adquisición del producto o sustitutos del mismo en otras áreas, en respuesta a un aumento pequeño pero significativo y no transitorio en el precio del producto relevante, y si otros compradores no pueden adquirir el producto y revenderlo a este grupo de compradores a quienes se les está cobrando más caro (no existen posibilidades de arbitraje), entonces un monopolista hipotético podría imponer rentablemente un precio discriminatorio. En estos casos, la Superintendencia considerará la existencia de mercados relevantes adicionales que consisten en localidades de compradores a los cuales un monopolista hipotético podría imponer, rentable y separadamente, un aumento pequeño pero significativo y no transitorio en el precio.

III. CONCENTRACIÓN EN EL MERCADO RELEVANTE

Una vez definido el mercado relevante, se calcula la participación de mercado de todas las empresas o plantas identificadas como participantes en ese mercado. La concentración de mercado es función del número de empresas participantes en un mercado y sus respectivas cuotas de mercado. En consecuencia, es un indicador de cuánto poder de mercado podría ostentar una determinada firma dentro del mercado relevante objeto de análisis. Las cuotas o participaciones de mercado de las diferentes empresas identificadas como participantes del mercado, se basan en las ventas totales o la capacidad de producción actualmente destinada al mercado relevante, junto con aquella que probablemente sería destinada al mercado relevante en respuesta a un aumento pequeño pero significativo y no transitorio en el precio. Las participaciones de mercado pueden ser expresadas tanto en unidades monetarias (ventas, despachos o producción) o en unidades físicas (ventas, despachos, producción, capacidad o reservas).

Las participaciones pueden ser calculadas utilizando el mejor indicador del futuro competitivo de las empresas. Las ventas o los despachos en unidades monetarias generalmente pueden ser utilizados si las firmas se diferencian principalmente por la diferenciación de sus productos. Las unidades físicas generalmente se pueden utilizar cuando las firmas se distinguen principalmente con base en sus ventajas relativas en servir a diferentes compradores o grupo de compradores. La capacidad o las reservas generalmente se utilizarán si este tipo de medidas distingue de una mejor manera a las firmas. Se debería utilizar una data anual, pero en casos donde las ventas individuales sean grandes e infrecuentes, la data anual no será representativa, y se deben utilizar períodos más largos de tiempo.

Como una ayuda para la interpretación de datos de mercado, la Superintendencia utiliza el índice de concentración Herfindhal-Hirschman (HHI), el cual se calcula como la sumatoria de los cuadrados de las participaciones de mercado individuales de todos los participantes. Este índice refleja la estructura del mercado en la medida que le da un peso proporcionalmente mayor a las participaciones de mercado de las empresas más grandes de acuerdo con su importancia relativa.

Los efectos que la realización de una operación de concentración pudieran tener sobre la estructura del mercado, por medio de la posibilidad de eliminación de un competidor del mercado relevante, se refleja en el mencionado índice de concentración, el cual puede adoptar valores que van desde cero (O) hasta diez mil (10.000). El primer extremo corresponde a una situación de completa atomización del mercado, mientras el segundo a una de monopolio puro.

Existen algunos elementos que pudieran comprometer la estructura actual del mercado, por lo cual, al evaluar el impacto de la operación sobre la estructura del mercado se estaría subestimando o sobrestimando la incidencia de la misma a la hora de prever los efectos de corto y mediano plazo de la operación sobre el mercado en el que se realiza el análisis. Entre estos elementos se pueden considerar:

A. Condiciones de mercado cambiantes

La concentración y las participaciones de mercado necesariamente están basadas en evidencia histórica. No obstante, cambios recientes o en curso en el mercado pueden indicar que la participación de mercado de una firma en particular puede estar sobrestimada o subestimada. Por ejemplo, si una nueva tecnología, que es importante para la viabilidad competitiva de largo plazo, está disponible para la mayoría de las firmas excepto para una de ellas, se puede concluir que la participación de mercado histórica de esta última firma está sobrestimando su significación competitiva en el futuro. Por lo tanto, la Superintendencia considerará razonablemente los efectos predecibles que tengan los cambios recientes o en curso sobre las condiciones de mercado, en la interpretación de la concentración y participación de mercado.

B. Grado de diferenciación entre los productos y las zonas en el mercado y sustitutos fuera del mercado

Manteniendo todo lo demás constante, la magnitud de un daño potencial a la competencia proveniente de una operación de concentración económica es mayor si un monopolista hipotético podría incrementar el precio dentro del mercado relevante de una manera sustancial superior a un incremento pequeño pero significativo y no transitorio. Esto puede ocurrir cuando los sustitutos por el lado de la demanda fuera del mercado relevante, tomados como un grupo, no son sustitutos cercanos de los productos y las zonas ubicadas dentro del mercado relevante. Por esto podría haber un gran hueco en la cadena de sustitutos por el lado de la demanda en el límite de los mercados producto y geográfico, lo que significa que la participación estaría subestimando el poder de mercado de la firma resultante de una operación de concentración.

IV. GRADO DE COMPETENCIA EN EL MERCADO

Manteniendo lo demás constante, la concentración de mercado afecta la probabilidad de que una empresa, o un pequeño grupo de empresas, puedan ejercer exitosamente poder de mercado. Sin embargo, si una operación de concentración económica conduce a que la concentración en el mercado relevante sea mayor, y por tanto se incrementa la posibilidad de que se generen efectos anticompetitivos, es importante tomar en cuenta otros factores antes de llegar a un juicio definitivo acerca de los perjuicios que sobre el mercado podría tener la mencionada operación.

A. Aumento de probabilidad de prácticas colusivas

En primer lugar, se analiza si la operación, al eliminar un competidor, aumenta la probabilidad de prácticas colusivas en el mercado. Dichas prácticas colusivas, requieren que las firmas alcancen unos términos de coordinación, que harán rentable para estas actuar de manera conjunta, y a su vez requiere que se tenga la habilidad de detectar y castigar las desviaciones que perjudiquen el acuerdo. La detección y castigo de las desviaciones asegura que las firmas encuentren más rentable la coordinación que el perseguir ganancias de corto plazo desviándose del acuerdo, dados los costos de la represalia. Entre los elementos que pueden dar indicios acerca de la probabilidad o no de que se produzcan prácticas colusivas en los distintos mercados se encuentran:

1. Antecedentes colusivos

La existencia de antecedentes de comportamiento colusivo, de características del mercado de la práctica que no han cambiado apreciablemente desde el incidente más reciente, y de antecedentes de colusión en otros mercados, que hayan presentado características muy similares a las que presenta el mercado de la operación de concentración económica propuesta, son buenos indicadores de la probabilidad de que ocurran prácticas colusorias en el mercado analizado.

2. Condiciones que favorecen los términos de la coordinación

Algunas condiciones del mercado facilitan que las empresas alcancen un acuerdo. Son ellas: la homogeneidad del producto, la estandarización de precios y el acceso a la información tanto del mercado como de las firmas rivales.

3. Condiciones que favorecen la detección y el castigo de las desviaciones

Donde las condiciones del mercado permiten la detección y el castigo a tiempo de las desviaciones del acuerdo, una firma encontrará más rentable mantenerse dentro de los términos del mismo que desviarse de él. La desviación de los términos del acuerdo puede ser impedida cuando la amenaza de castigo es creíble. La detección y el castigo de las desviaciones pueden ser facilitadas cuando la información sobre las transacciones, precios y producción de los rivales está disponible rutinariamente, pues ello hace que sea difícil desviarse secretamente. Igualmente, si las órdenes del producto relevante son frecuentes, regulares y pequeñas, comparadas con la producción total de una firma en un mercado, es posible que sea difícil para la firma desviarse sustancialmente sin el conocimiento y sin la reacción de sus rivales. Si las fluctuaciones de la demanda o los costos son relativamente infrecuentes y pequeñas, las desviaciones deben ser relativamente fáciles de detectar.

4. La existencia de firmas "disidentes"

En algunas circunstancias, la interacción coordinada puede ser efectivamente prevenida o limitada por firmas "disidentes" ("maverick" firms), que no son más que firmas que tienen un incentivo económico a desviarse de los términos de coordinación mucho mayor que el de sus rivales. Consecuentemente, la adquisición de una firma disidente es una manera por la cual una operación de concentración económica pueda hacer más probable, más existosa o más completa la coordinación. Por ejemplo, en un mercado en el que la mayoría de los competidores tengan significativas restricciones en la capacidad productiva, una firma tiene mayor probabilidad de ser disidente mientras mayor sea su exceso de capacidad o probabilidad de desviar su capacidad con relación a sus ventas o a su capacidad total, y menor sea su costo de oportunidad directo o indirecto de expandir las ventas en el mercado relevante.

Esto es así porque los incentivos para desviarse de los términos de coordinación, que suponen la elevación de precios y la limitación de la producción, son mayores mientras mayor sea la capacidad de la firma de expandir rentablemente su producción como una proporción de las ventas que ella podría obtener si se adhiriera a los términos de coordinación, y mientras menor sea la base de ventas con la cual disfrutará de elevados beneficios antes de la reducción del precio. Una firma también puede ser disidente si tiene una habilidad secreta inusual para expandir sus ventas más allá de las ventas que realizaría si se adhiriere a los términos de la coordinación. Esta habilidad puede provenir de las oportunidades de expandir la capacidad de producción por una filial aguas abajo.

B. Aumento de posibilidad de abuso de poder de mercado

La operación de concentración económica puede afectar la competencia porque la firma resultante de la misma puede encontrar rentable alterar su comportamiento unilateralmente, elevando los precios y disminuyendo la oferta, o afectando cualquier otra variable de competencia. La probabilidad de que estos resultados adversos a la competencia ocurran depende también de las características del mercado, entre las que se puede mencionar:

1. Dinámica de la competencia

Se estudia la dinámica de la competencia prevaleciente en un mercado con anterioridad a la realización de una operación de concentración económica. En aquellos casos en los que los mercados son competitivos y existe rivalidad entre las empresas, las cuotas de mercado de las empresas participantes varían constantemente, demostrando que las empresas permanentemente se enfrentan para atraer clientes.

2. Firmas distinguidas principalmente por la diferenciación de productos

En algunos mercados, los productos son altamente diferenciados entre las diferentes firmas; por lo tanto, dichos productos no son sustitutos perfectos entre sí. Además, los productos diferenciados pueden variar en el grado de su sustituibilidad. En estos casos, la competencia puede no ser uniforme, por lo tanto los vendedores individuales compiten más de cerca con aquellos rivales que vendan los sustitutos más cercanos.

Una operación de concentración económica entre dos empresas que participan en un mercado con productos diferenciados puede disminuir la competencia, porque permite a la empresa resultante incrementar el precio unilateralmente de uno o de los dos productos sobre los niveles existentes previos a la operación. Algunas de las ventas que se pierdan como consecuencia del incremento en el precio de un producto se desviarían hacia el bien producido por la otra empresa participante de la operación de concentración y, dependiendo de los márgenes relativos, se podría hacer rentable el incremento del precio, aun cuando no fuera rentable antes de la operación. Un incremento sustancial unilateral de productos diferenciados requiere que un gran porcentaje de las compras de esos productos sea hecho por consumidores que consideren a esos productos como su primera y segunda mejores opciones, y que el reposicionamiento de otros productos para reemplazar la competencia perdida después de la operación sea improbable. El incremento en el precio será mayor mientras mayor sea el grado de sustituibilidad de los productos ofertados por las firmas concentradas.

3. Firmas distinguidas principalmente por sus capacidades

Donde los productos son relativamente poco diferenciados y lo que distingue principalmente a las empresas, y constituye la naturaleza de su competencia, es la capacidad, la firma resultante de una operación puede encontrar rentable incrementar el precio y reducir la oferta. La operación de concentración económica provee a la firma resultante una mayor base de ventas, con la cual disfrutará del incremento del precio y también eliminará un competidor hacia el cual los clientes hubieran desviado sus compras. Entonces, la firma resultante de la operación podrá encontrar rentable el incremento de precios y la concomitante reducción de la oferta, debido a que la pérdida de las ventas se verá compensada por el incremento en el precio de la base ampliada de ventas de la empresa resultante. Este efecto se verificará en el mercado a menos que un número suficiente de clientes de las empresas concentradas puedan encontrar suplidores alternativos.

4. Poder de compra de los clientes

Se considera el poder de compra de los clientes como factor de contrapeso ante un eventual ejercicio de poder de mercado por parte de la entidad resultante de la operación, pues la existencia de compradores en posición de fuerza puede anular cualquier ejercicio abusivo de poder de mercado. En este punto se analiza la estructura de la red de distribución correspondiente a cada uno de los mercados relevantes que se han definido. En caso de que el mercado de vendedores sea altamente concentrado, en oposición a un mercado de compradores muy fragmentado, cabe esperar que esta asimetría en el grado de concentración se acentúe en caso de llevarse a cabo la operación de concentración. Es improbable que, en semejantes circunstancias, la posición de fuerza de los compradores pueda constituirse en un elemento que neutralice cualquier intento de aumentar los precios en forma significativa por parte de la entidad resultante de la operación de concentración.

5. Dimensiones de la competencia

Por último, la Superintendencia considera aquellas dimensiones en las cuales compiten los diferentes participantes en el mercado relevante, de modo tal que pueda determinarse la intensidad de esa competencia, así como los factores que influyen en la dinámica de competencia en el mercado.

V. ANÁLISIS DE ENTRADA

Además del análisis efectuado en el apartado anterior, el otro elemento considerado a fin de evaluar si la concentración de mercado originada por la operación objeto de análisis podría crear o reforzar poder de mercado, o facilitar su ejercicio unilateral o colectivo, lo constituye la competencia potencial procedente de nuevos entrantes, ya sea considerada en términos de producto o en términos geográficos. En general, puede alegarse que cuando no hay barreras significativas a la entrada y a la salida en un mercado, las empresas que detentan una elevada cuota de participación se inhibirán de incrementar los precios para evitar la entrada de nuevos competidores.

Adicionalmente, en aquellos casos en los que las barreras a la entrada sean pequeñas pero significativas, la amenaza de nuevos entrantes todavía tiene un efecto positivo sobre la eficiencia en el uso de los recursos, pues impiden que la empresa resultante de la operación incurra en costos de producción más altos gracias a la holgura que le permite un mayor poder de mercado.

Con respecto a estos elementos, conviene señalar, en primer lugar, que se establece una diferenciación entre la entrada de importaciones en el mercado relevante y la de empresas que, o bien ya están establecidas en Venezuela (o en el mercado geográfico del que se trate) y producen en mercados-producto adyacentes, o bien se instalarían expresamente para la fabricación de los productos objeto de la operación de concentración.

Es necesario observar que para que la amenaza de entrantes potenciales lleve a modificar la presunción de que la operación analizada pudiera conducir al fortalecimiento de una posición de dominio, la Superintendencia debe verificar que tal entrada no sólo sería probable, sino que además sería oportuna y suficiente. A este tipo de entradas se le denomina entradas fáciles. En tal sentido, debe establecerse que la entrada tendrá lugar en un período de tiempo lo bastante corto y en una magnitud tal que impida que las empresas puedan sostener aumentos de precios pequeños, pero significativos, que dañen al consumidor.

La entrada que se estudia aquí incluye aquellas respuestas por el lado de la oferta que requieran más tiempo, o mayores costos para la entrada, que aquélla que se considera en el análisis de la sustituibilidad por el lado de la oferta. A estos entrantes se les conoce en inglés como "entrantes encarcelados" ("committed entrants"). Adicionalmente, se incluirá a aquellos entrantes no comprometidos ("uncommitted entrants") que podrían mantenerse en el mercado, y pasar los criterios de oportunidad, posibilidad y suficiencia (que se analizarán más adelante) y por tanto detener o contrarrestar los efectos anticompetitivos.

Una posibilidad de entrada se define como las acciones que la firma debe tomar con la finalidad de producir y/o vender en un mercado. Todas las fases del esfuerzo de entrada se considerarán, incluyendo la planificación, el diseño, y la gerencia; la obtención de los permisos necesarios para operar en el mercado, licencias y otro tipo de permisología; la construcción y operación de las instalaciones productivas; y la promoción (incluyendo los descuentos de introducción), mercadeo, distribución, y satisfacción de los gustos del consumidor y credenciales requeridas. Obtener ejemplos recientes de entrada, sean exitosos o no, puede aportar ideas de las acciones necesarias, el tiempo efectivo de entrada, las características de las opciones de entrada, las circunstancias bajo las cuales se realizaron las mismas, así como los factores que determinaron que dichos procesos resultaran o no exitosos. La Superintendencia empleará una metodología de tres etapas para determinar si una entrada comprometida ("committed entry") podría detener o contrarrestar un efecto anticompetitivo.

En la primera etapa se trata de determinar si la entrada puede tener un impacto significativo dentro de un período de tiempo corto (entrada oportuna). Si el impacto significativo requiere de un período de tiempo muy largo, la entrada no detendrá o contrarrestará los posibles efectos anticompetitivos. No existen límites preestablecidos para indicar que es lo que la Superintendencia considera un período de tiempo oportuno, porque eso depende de cada mercado. Por ejemplo, en un mercado de bienes durables, los consumidores, en respuesta a un incremento del precio, podrían diferir sus compras, realizando inversiones para alargar la vida útil del producto y de esta manera puede detener o contrarrestar por un tiempo los efectos anticompetitivos de una operación de concentración económica. En estas circunstancias, una entrada oportuna para detener o contrarrestar efectos anticompetitivos puede demorarse más que en otros mercados.

En la segunda etapa se consideran en el análisis aquellos factores que pudieran constituir restricciones para establecerse como productor en el mercado relevante objeto de estudio. A ese respecto, se toma en cuenta la presencia de exceso de capacidad instalada en la industria, lo cual haría más probable que los participantes actuales en ese mercado adopten acciones retaliativas hacia nuevos competidores mediante un incremento significativo de su producción, con el consiguiente descenso en los precios de los productos. En estas circunstancias, el mantenimiento de un exceso de capacidad ociosa por parte de las empresas que conforman un mercado incrementa la incertidumbre que deberá enfrentar un nuevo entrante. También se encuentran las limitaciones de acceso a factores de producción tales como mano de obra especializada, recursos de capital y tecnología, así como los controles gubernamentales que pudieran restringir la entrada en el mercado.

Adicionalmente, se busca determinar si la entrada sería rentable ya que de no ser así, no sería posible la respuesta por el lado de la oferta a una operación de concentración económica que genere efectos anticompetitivos. Las firmas que requieren de significativos costos hundidos y que consideran la entrada deben evaluar la rentabilidad de la entrada sobre la base de la participación de mercado en el largo plazo, porque los activos básicos estarán "encarcelados" en el mercado hasta que sean económicamente depreciados. La entrada que es suficiente para contrarrestar los efectos anticompetitivos causaría una caída en los precios a sus niveles previos a la operación de concentración económica o a niveles inferiores. Por lo tanto, la rentabilidad de esa "entrada encarcelada" debe ser determinada con base a los precios prevalecientes antes de que se realizara la fusión.

Una operación de concentración económica que tenga efectos anticompetitivos puede atraer "entradas encarceladas" rentables al nivel de precios previos a la operación, que no hubieran ocurrido sin la operación aun con el mismo nivel de precios. Sin embargo, puede ocurrir que después de realizada la operación de concentración económica la oferta disminuya y los precios se incrementen, lo cual puede atraer la entrada sin llevar los precios por debajo de los niveles prevalecientes antes de la operación. Después de realizada una operación de concentración económica, que resulte en una reducción de la oferta y un incremento de los precios, las oportunidades de venta disponibles para los entrantes a los niveles de precios previos a la operación serán mayores que las disponibles antes de la operación, debido a la reducción de la oferta causada por la operación. Si la entrada puede ser rentable a los niveles de precios previos a la operación de concentración económica sin exceder las oportunidades probables de venta (oportunidades que incluyen factores preexistentes pertinentes, así como la reducción inducida en la oferta por la fusión) entonces dicha entrada es probable como respuesta a una operación.

Una entrada alternativa es probable si podría ser rentable a los precios previos a la operación de concentración económica, y si dichos precios pueden ser asegurados por el entrante (cuando las condiciones indican que la entrada puede ser rentable a precios inferiores a los prevalecientes antes de la operación, se considerará la probabilidad de entrada al precio más bajo al cual dicha entrada podría ser rentable). El "entrante encarcelado" podría no asegurarse los niveles de precios previos a la operación de concentración económica si su oferta es demasiado grande para que el mercado la absorba sin deprimir los precios posteriormente. Por lo tanto, la entrada es improbable si la escala mínima viable es mayor que las oportunidades probables de ventas para los entrantes.

La escala mínima viable (EMV) es el menor nivel promedio anual de ventas que un "entrante encarcelado" debe persistentemente alcanzar para lograr rentabilidad a los precios previos a la operación de concentración económica. La EMV es función de los ingresos esperados en base a los precios previos a la operación, y todas las categorías de costos asociados con la alternativa de entrada, incluyendo una tasa de retorno apropiada dado el hecho de que la entrada puede fallar y los costos hundidos se pueden perder.

Las fuentes de oportunidades de ventas para las firmas entrantes incluyen: (a) la reducción de la oferta después de la operación de concentración económica con efectos anticompetitivos; (b) la habilidad de los entrantes para capturar participación de mercado a raíz del crecimiento esperado de la demanda; (c) la habilidad de los entrantes para asegurarse la desviación de las ventas de las firmas establecidas, por ejemplo, mediante la integración vertical o contratos de distribución; y (d) cualquier contracción adicional anticipada de la oferta de las firmas establecidas en respuesta a la entrada. Los factores que reducen las oportunidades de venta de los entrantes son: (a) la perspectiva de que el entrante tratará de ganar participación en un mercado con demanda decreciente; (b) la exclusión del entrante de una porción del mercado debido a la existencia de contratos de distribución o de la integración vertical; y (c) cualquier expansión anticipada de las ventas por parte de las empresas establecidas en reacción a la entrada, sea esta generalizada o dirigida a ciertos clientes a los que se han acercado los entrantes, que utilice inversiones previas irreversibles en exceso de la capacidad de producción.

En la tercera etapa se trata de determinar si la entrada probable y oportuna sería suficiente para retornar los precios a los niveles previos a la operación de concentración económica. La entrada puede no ser suficiente a pesar de que sea oportuna y probable, donde las restricciones a la disponibilidad de activos esenciales (tangibles e intangibles) le dan el control a las firmas establecidas, haciendo imposible a nuevos entrantes alcanzar el nivel necesario de ventas. Es necesario el análisis de las restricciones que pudiera enfrentar un posible entrante para llegar al consumidor, pues de esta manera se determinan las barreras existentes para alcanzar una penetración de mercado que pudiera determinar que una entrada al mercado es "suficiente" para desestimular algún ejercicio de posición de dominio por parte de la empresa resultante de la operación de concentración.

En este punto se analizan la estructura del canal de distribución, así como las estrategias de distribución seguidas por los distintos participantes en el mercado. Adicionalmente, la imagen de marca es un factor fundamental, pues incide en la formación de decisiones por parte de los agentes que participan en la cadena de distribución, determinando en buena medida la rotación de los productos, y la capacidad de negociación en cuanto a márgenes y condiciones de comercialización por parte de las empresas participantes en el mercado con los agentes que conforman la cadena de distribución. También, las características y el ámbito de los productos de los entrantes pueden no responder lo suficientemente a las oportunidades de venta creadas por la eliminación de la competencia directa entre los vendedores de productos diferenciados.

VII. OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA VERTICALES

Una operación de concentración económica vertical es la unión o asociación de dos o más empresas que participan en diferentes eslabones de la cadena de producción, normalmente, una empresa con un cliente o con alguno de sus proveedores. En general, toda operación, ya sea vertical u horizontal, siempre da lugar a mayores beneficios para las empresas, pues es precisamente la expectativa de obtener mayores beneficios lo que conduce a las empresas a concentrarse.

El aumento de los beneficios puede producirse porque la operación restrinja la competencia en los diferentes mercados, pero también es posible que facilite la producción, distribución o comercialización eficiente, de manera que las empresas que se concentren obtengan esos beneficios de una manera socialmente beneficiosa.

En el caso de las operaciones de concentración económica verticales, los efectos de la operación de concentración afectan a más de un mercado, pues por definición estas operaciones involucran a empresas situadas en diferentes eslabones de la cadena productiva. Al mercado que se encuentra en un eslabón anterior de la cadena se le denomina mercado primario, mientras que el mercado secundario es el que está más adelante en la cadena.

Las operaciones de concentración económica verticales pueden limitar la competencia de dos maneras fundamentales: en primer lugar, puede incrementar la concentración de los mercados primario y secundario; y, en segundo lugar, puede hacer más difícil el acceso a uno o ambos de esos mercados.

En efecto, cuando una empresa adquiere a uno de sus proveedores se apropia de una fuente de aprovisionamiento que antes de la operación era utilizado por otras empresas. Análogamente, cuando una empresa adquiere a uno de sus clientes o distribuidores hace desaparecer una alternativa de comercialización o distribución del mercado. Por lo tanto, las operaciones de concentración verticales tienen por efecto reducir el número de proveedores o de clientes (según sea el caso), lo cual podría incrementar la concentración y generar efectos anticompetitivos en los mercados.

Un segundo efecto que pueden tener las operaciones verticales es el de dificultar el acceso a los mercados, pues al hacer desaparecer fuentes de aprovisionamiento
(o de distribución o de comercialización, según sea el caso), se podría estar obligando a las empresas que desean entrar en un mercado a poseer sus propias fuentes de aprovisionamiento (o de distribución o de comercialización), lo cual haría más costosa la entrada de nuevos participantes.

En tal sentido, el análisis de la Superintendencia debe estar orientado a determinar o bien si la operación de concentración vertical genera un incremento de la concentración económica en alguno de los mercados afectados; o bien si genera algún tipo de barrera para entrar en ellos, para lo cual se debe emplear los mismos parámetros de análisis que, a tal efecto, se explicaron anteriormente.

Cuando una operación de concentración vertical no genera efectos negativos sobre la competencia, no afectará negativamente el interés público tutelado por la Superintendencia, de manera que debería ser autorizada automáticamente.

VII. OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA DE CONGLOMERADO

Las operaciones de concentración económica de conglomerado se realizan entre agentes económicos que no compiten en el mismo mercado relevante o en mercados relevantes que están verticalmente relacionados. Ellas pueden violar la Ley cuando se demuestra que, en ausencia de la operación, una de las partes que intervienen en la misma probablemente hubiese entrado en el mercado de novo. En tales circunstancias, la operación garantizaría que el establecimiento de los precios fuese materialmente más alto en una parte sustancial del mercado por más de dos años, en relación con la situación que habría de no haberse efectuado la operación. Por ejemplo, una firma dominante que está ejerciendo poder de mercado en el mercado relevante adquiere una firma en un mercado adyacente, que estaba enviando señales de su intención de entrar en el mercado relevante, intentando negociar contratos con clientes de la firma dominante los cuales son muy favorables desde la perspectiva de aquellos clientes. Por el contrario, un efecto anticompetitivo similar puede resultar cuando una firma grande entra en un mercado relevante de novo reemplazando con la operación a una firma naciente, que había introducido una nueva fuente de competencia en el mercado.

Si la entrada de novo probablemente hubiese ocurrido en ausencia de la operación se requiere, por lo general, verificar objetivamente la información que claramente soporta esta disposición, por ejemplo, documentos internos anteriores a la fusión, iniciativas recientes de las firmas para disputar el mercado, la aplicación de un enfoque regulatorio, o el registro de una patente.

VIII. EFICIENCIAS GENERADAS POR LA OPERACIÓN

Cuando una operación de concentración genera efectos negativos sobre la competencia deberá estudiarse si simultáneamente puede generar cambios en las técnicas de producción, distribución o comercialización de las empresas que den lugar a algún tipo de eficiencias. Estos efectos, en general, son beneficiosos para la sociedad, de manera que, aún cuando una fusión genere efectos restrictivos, es necesario tomarlas en consideración.

Las eficiencias que puede generar una operación de concentración pueden ser de diferentes tipos, tales como economías de escala, mejor integración de las instalaciones productivas, especialización de las plantas, menores costos de transporte, y eficiencias similares relacionadas con las operaciones de producción, servicio o distribución de las firmas concentradas. La Superintendencia también deberá considerar eficiencias alcanzadas mediante la reducción de gastos generales de ventas, administración y gerencia, u otros no relacionados a las operaciones de manufactura, servicio o distribución.

En general, los efectos negativos sobre la competencia se presentan conjuntamente con los efectos favorables de la eficiencia, de manera que la Superintendencia debe sopesar cada uno de estos efectos para determinar si el efecto final sobre los mercados es negativo o positivo. Las consideraciones sobre eficiencia que toma en cuenta la Superintendencia, sin embargo, se realizan desde la óptica del interés público, de manera que no es suficiente que esas eficiencias sean beneficiosas para las partes que se concentran sino que deben, de alguna manera, traducirse en ventajas económicas para los consumidores.

Un elemento adicional que se considera a la hora de evaluar las eficiencias en orden de determinar los efectos netos que una operación de concentración tiene sobre el mercado, es que dichas eficiencias no puedan ser obtenidas de otras maneras. En efecto, si existe otra forma de alcanzar las eficiencias sin necesidad de que las empresas se concentren, éstas no se tomarán en consideración. Esto es así porque las eficiencias se consideran únicamente en aquellos casos en que simultáneamente se producen efectos restrictivos en el mercado. Cuando una operación de concentración, horizontal, vertical o de conglomerado, no produce efectos negativos en la competencia no es necesario evaluarlas, pues no sería contraria a las disposiciones que regulan la libre competencia. Por el contrario, cuando una operación de concentración produce efectos restrictivos es necesario evaluar también las eficiencias que genera para los consumidores, de manera que la Superintendencia pueda determinar si el efecto final es positivo o negativo.

De acuerdo con lo antes expuesto, para efectos del análisis de eficiencia desde la óptica del interés público, la Superintendencia requiere que las empresas involucradas en la operación de concentración:

Describan cuales son las eficiencias generadas por la operación.

Demuestren cómo se alcanzarán dichas eficiencias.

Presenten un estimado del monto al que ascenderán dichos eficiencias.

Prueben que las eficiencias alegadas sólo son posibles a través de la operación de concentración económica objeto de análisis.

Demuestren cómo y en que medida serán trasladadas al consumidor.

Comuníquese y publíquese, 

IGNACIO DE LEÓN
Superintendente